quarta-feira, 27 de junho de 2012

Teoria geral da prova

Olá pessoal, tudo bem??


Hoje, estudei Direito Processual Civil. Teoria geral da prova. Em um processo há inúmeras alegações, tais alegações muitas vezes infundadas. Muitas alegações são infundadas porque as pessoas têm acepções diferentes sobre os fatos da vida, como p. ex., a visão de um sociólogo é diferente da visão de um político.

Às vezes, ou muitas vezes, as alegações são revestidas de má-fé. Por isso, o estudo da teoria geral da prova se torna indispensável.

Vamos lá!


1) Direito fundamental à prova.

Embora o direito à prova não esteja expressamente previsto na CF/88, ele vem intríseco aos princípios do devido processo legal e do contraditório.

Além disso, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) prevê o direito fundamental à prova de forma expressa. Tendo em vista que a CADH trata de direitos humanos, e considerando o art. 5º, § 3º, CF/88, a Convenção foi aprovada nas 02 casas do Congresso Nacional, em 02 turnos, por 3/5 dos membros das casas, a qual elevou à condição de emenda constitucional.


2) Princípios.

a) Princípio da aquisição processual - a prova aduzida pelas partes pertence ao processo, sendo irrelevante saber quem a trouxe.


b) Princípio do uso da prova ilícita - busca a verdade dos fatos, mas a verdade não pode ser buscada a qualquer custo, respeitam-se outros direitos. São exemplos: confissão mediante tortura, interceptação telefônica.

- Prova ilícita: ela fere o direito material.
- Prova ilegítima: ela fere o direito processual.

Atenção! A doutrina e a jurisprudência repelem, também, as provas ilícitas por derivação. Tais provas são lícitas, mas derivam de uma prova ilícita.

- Comunicações telefônicas podem ser: i) escuta telefônica: conversa entre 02 pessoas é interceptada/ gravada por uma delas, sem o consentimento da outra. Prova lícita; b) interceptação telefônica: conversa entre 02 pessoas é interceptada/ gravada por um terceiro, sem anuência de ambos. Prova ilícita.

Pode ocorrer interceptação telefônica no processo civil?
R: De acordo com o art. 5º, XII, da CF, a interceptação telefônica só pode acontecer com autorização do juiz para investigação penal ou instrução processual penal. Contudo, Cassio Scarpinella Bueno admite a interceptação telefônica no processo civil como prova emprestrada; por outro lado, Eduardo Cambi defende a possibilidade da interceptação telefônica no processo civil. Ele sustenta que originalmente o art. 5º, XII, da CF, não constava a  palavra "penal", mas sim "instrução processual", a palavra foi inserida pela Comissão de Redação. Considerando que a Comissão de Redação do Congresso Nacional não tem competência para acrescentar texto na CF, o autor sustenta a possibilidade da interceptação telefônica no processo civil, bastando que o juiz, no exercício de seu controle difuso de constitucionalidade, interprete e aplique adequadamente o art. 5º, XII, CF. 


c) Princípio do livre convencimento motivado - o juiz é livre para julgar o processo, desde que fundamente sua decisão com as provas hauridas no processo.


3) Objeto da prova

Fatos: i) controvertidos; ii) relevantes; iii) determinados.


Atenção! Fatos que independem de prova (art. 334, CPC) são os fatos notórios, os afirmados por uma parte e confessados pela outra, os não contestatos e os fatos com presunção legal.


4) Meios e fontes de prova.

a) Fonte de prova consiste em onde a prova surge: as coisas, as pessoas e os fenômenos.

b) Meios de prova: são as técnicas desenvolvidas para extrair a prova: a prova documental, a prova testemunhal, a confissão, o depoimento pessoal, a  prova pericial e a inspeção judicial.


4.1) Meios de prova típicos e atípicos:

a) Típicos: a prova documental, a prova testemunhal, a confissão, o depoimento pessoal, a prova pericial e a inspeção judicial.

b) Atípicos: a prova emprestada, a reconstituição de fatos.

Atenção! A prova emprestada é aquela produzida em um processo e é transladada para outro processo.


5) Máximas da experiência, indícios e presunções.

Máxima da experiência traduz no conhecimento da vida prática de cada homem, conhecimentos culturais, conhecimentos sociais, conhecimentos artísticos, conhecimentos biológicos, como p. ex., o período de gestação da mulher é de 09 meses.

Indícios lembra indicar, que por sua vez lembra DEDO. É um fato que indica outro fato.

Presunção é um raciocínio lógico. Em um silogismo temos a premissa maior, a premissa menor e a conclusão. A presunção sempre é a premissa maior, como p. ex., todo homem é mortal (premissa maior), Victor é homem (premissa menor), logo, Victor é mortal (conclusão).


5.1) Classificação das presunções:

a) Simples - as presunções feitas pelos homens.

b) legais - as presunções feitas pela lei, como p. ex., art. 232 do CC, "a recusa à perícia médica ordenada pelo Juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame".


6) Destinatário da prova.

O destinatário direto da prova é o juiz; os destinatários indiretos da prova são as partes e a sociedade.


7) Ônus da prova:

Como ensina Fredie Diddier Jr. "ônus é o encargo atribuído à parte e jamais uma obrigação.


Atenção! Ônus da prova é a tema mais controvertido e importante da teoria geral da prova. 


7.1) Ônus subjetivo e objetivo.

a) Ônus subjetivo: de acordo com o art. 333 do CPC, o autor cabe provar os fatos constitutivos de seu direito; o réu cabe provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.


b) Ônus objetivo: é regra de julgamento usada pelo magistrado. Caso a parte não consiga se desincumbir do ônus da prova, inevitavelmente, o juiz julgará em desfavor desta parte. Usa-se em caso de insuficiência das provas, porquanto não pode ter o "non liquet".


7.2) Teoria estática do ônus da prova.

O CPC adotou a teoria estática do ônus da prova, consoante se nota no art. 333. As regras já estão previamente fixadas. As partes têm que se desincumbirem de seu ônus, sob pena de ter um julgamento desfavorável. O autor cabe se desincumbir de seu ônus, ou seja,  o fato constitutivo; ao passo que o réu tem que se desincumbir de seu ônus, ou seja, o fato impeditivo, modificativo e extintivo do direito do autor.


7.3) Inversão do ônus da prova.

Ocorre inversão quando as regras de distribuição do ônus da prova é fixada de maneira diversa, das regras disciplinadas no art. 333 do CPC.

No art. 6º, VIII, do CDC, permite que o magistrado inverta o ônus da prova: a) quando verossímil a alegação do consumidor; b) quando o consumidor for hipossuficiente.

Surge uma pergunta:

Quando ocorre a inversão? é técnica de julgamento ou matéria de instrução?
R: Existe divergência na doutrina. Fredie Didier entende que "deve o magistrado anunciar a inversão antes de sentenciar e em tempo do sujeito se desincumbir do encargo probatório". A inversão deve ocorrer no despacho saneador para que as partes tomem ciência do ônus o qual lhe é atribuído. Assim sendo, o princípio do devido processo legal e do contraditório estariam sendo respeitados. Além disso, evita-se surpresa à parte cujo ônus era atribuído; autores, como p. ex., Cândido Rangel Dinamarco, Nelson Nery, sustentam que se trata de técnica de julgamento, porquanto só após a instrução deverá cogitar a aplicação da regra do ônus da prova. A parte que não se desincumbiu do ônus da prova não poderá alegar surpresa, visto que a inversão está previsto em lei (CDC). Nessa contenda, estou mais inclinado com a tese do Didier, ou seja, o ônus da prova é regra de procedimento.


7.4) Ônus do fato negativo
a) Negativa absoluta: é a afirmação de um não fato, indefinido no tempo e no espaço, como p. ex., João nunca foi à praia.
 
 
b) Negativa relativa: é a afirmação de um não fato, definido no tempo e no espaço, como p. ex., João não foi à praia na segunda feira, dia 27/06/2012.
 
 
Atenção! A regra é a distribuição estática do ônus da prova, mas o juiz pode aplicar a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.



7.5) Teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova.

É a tendência do novo CPC.

Embora o atual CPC adote a teoria da distribuição estática do ônus da prova, art. 333, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova vai ganhando espaço cada vez mais.

Tal teoria não distribui previamente o ônus da prova, mas sim deixa para distribuir o ônus da prova no caso concreto. Prova os fatos quem tem melhor condições de provar. O STJ já vem adotando tal teoria em seus julgados, como p. ex., a Ministra Nancy Andrighi, REsp 1084371/RJ.



Abraçoss











segunda-feira, 25 de junho de 2012

Pessoas jurídicas

Olá pessoal, tudo bem???


Estudei Direito Civil hoje. Pessoas jurídicas. As pessoas naturais são seres gregários. Vivemos em uma sociedade, fazemos contratos, somos sujeitos de direito e obrigações. Contudo, há objetivos que não conseguimos alcançar sozinhos, ou melhor, às vezes, por conveniência, juntamo-nos a outras pessoas para alcançar determinanos fins.

Nesse passo, vamos às considerações!


1) Conceito.

Pessoa jurídica consiste num conjunto de pessoas ou bens, dotado de PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA e constituído  na forma da lei, para consecução de fins comuns (Carlos Roberto Gonçalves).



2) Natureza jurídica


2.1) Teoria da ficção.

Tal teoria sustenta que a pessoa jurídica é mera criação das pessoas físicas. A teoria recebe críticas ao tentar explicar a existência do Estado como pessoa jurídica.


2.2) Teoria da realidade.

a) Teoria da realidade objetiva - para esta teoria, pessoa jurídica é uma realidade sociológica, porquanto nasce por imposição das forças sociais.

Atenção! A crítica a esta teoria consiste no não esclarecimento como os grupos sociais, que não tem vida própria e personalidade, podem adquirir direitos e obrigações.


b) Teoria da realidade técnica - para esta teoria, como explica Carlos Roberto Gonçalves "pessoa jurídica é atributo que o Estado defere a certas entidades havidas como merecedoras dessa benesse". TEORIA ADOTADA PELO CÓDIGO CIVIL.


3) Requisitos para constituição da pessoa jurídica:

a) Vontade humana criadora.

b) Elaboração o ato constitutivo.

c) Registro do ato constitutivo no órgão competente.

d) Licitude do seu objeto.


3.1) Começo da existência legal.

A existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com o registro de seu ato constitutivo no órgão competente.


3.2) Sociedade irregulares ou de fato.

A pessoa jurídica sem registro de seus atos constitutivos no órgão competente é considerada uma sociedade irregular ou de fato. É uma SOCIEDADE NÃO PERSONIFICADA.

Atenção! O patrimônio da sociedade irregular responde pelas obrigações. A responsabilidade dos sócios é concorrente na dívida comum, proporcionalmente à sua entrada. (CPC, art. 596).


3.3) Grupos despersonalizados:

Alguns entes têm capacidade processual:

a) Massa falida - representada por um síndico.

b) Herança jacente e vacante - representada por um curador.

c) Espólio - representado pelo inventariante.

d) Sociedades sem personalidade jurídica - representada pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens.

e) Condomínio - representado por um síndico.



Atenção! As autarquias e as fundações públicas são criadas por lei específica.

Atenção!  As sociedades de economia mista e as empresas públicas não são criadas diretamente pela lei. A personalidade jurídica surge com o registro dos atos constitutivos em cartório. Tais entidades têm a criação autorizada por lei.


4) Classificação da pessoa jurídica.

4.1) Quanto à estrutura interna:

a) Corporação - conjunto de pessoas destinadas a um determinado fim. Subdivide-se em:

a.1) Associações - não têm fins lucrativos, mas religiosos, morais, culturais.

a.2) Sociedades - têm fins lucrativos. A sociedade por ser: i) simples - são constituídas, em regra, por profissionais da mesma área, como p. ex., uma clínica; ii) empresária - são constituídas por profisionais de várias áreas, como p. ex., um hospital. Os sócios têm atividade própria de empresária.


Atenção! Empresário é quem exerce atividade econômica organizada para circulação e produção de bens ou serviços.


b) Fundação - conjunto de bens destinados a um determinando fim.

Atenção!! Na fundação, a alteração do estatuto de uma fundação depende de que a reforma seja deliberada por 2/3 dos competentes para gerir e representar a fundação. Contudo, se não houver sido aprovada por unânimidade, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do MP, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la. se quiser, em 10 dias (art . 67, I, e 68 do CC).

4.2) Quanto à órbita de sua situação.

As pessoas jurídicas podem ser:

a) Pessoa jurídica de direito público externo.

b) Pessoa jurídica de direito público interno.


4.3) Pessoas jurídicas de direito privado:

a) Associações;


Atenção!! Nas associações, a convocação dos órgãos deliberativos far-se-á na forma do estatuto, garatindo o direito de promovê-la a 1/5 dos associados (art. 60, CC).


b) Sociedades;

c) Fundações governamentais;

d) Organizações religosas;

e) Partidos políticos.


5) Desconsideração da personalidade jurídica.

A teoria permite que o juiz, em casos de DESVIO DE FINALIDADE ou CONFUSÃO PATRIMONIAL, desconsidere a personalidade da pessoa jurídica e alcance o patrimônio de seus sócios.

5.1) Desconsidaração inversa.

A teoria permite que o juiz responsabilize os bens da pessoa jurídica, em casos de fraude e má-fé, por parte de seus sócios, como p. ex., o pai esconde patrimônio pessoal em uma pessoa jurídica com o objetivo de se esquivar do pagamento da pensão alimentícia.


6) Extinção da pessoa jurídica.

a) Dissolução convencional: i) na sociedade de prazo indeterminado, a deliberação do sócios por maioria absoluta, art. 1.033, III; ii) na sociedade de prazo determinado, o consenso unânime dos sócios, art.  1.033, II; iii) vencimento do prazo determinado, art. 1.033, I; iv) falta de pluraridade de sócios, art; 1.033, IV.

b) Dissolução legal: razão de motivo determinante na lei (art. 1.028, II, 1.033 e 1.034), como p. ex., falência, a morte dos sócios ou desaparecimento do capital.


c) Dissolição administrativa: quando a pessoa jurídica depende da autorização do poder público e esta é cassada.

d) Dissolução judicial: i) anulada a sua constituição; ii) exaurido o fim social ou verificada a sua inexequibilidade.


Abraçoss.

quarta-feira, 20 de junho de 2012

Individuação

O processo de se tornar de fato um indivíduo é muito custoso, tão custoso que preferimos investir todos os recursos disponíveis em evitar enfrentar essa batalha penosa, que é de todos nós.

Salvo engano, é por essa razão que gostamos tanto tempo investindo num egocentrismo que é, paradoxalmente, autodestrutivo. Quando nos fixamos apenas na satisfação dos nossos desejos, ou na glorificação da nossa imagem pessoal ou no atendimento de todos os apetites, acabamos sendo privados do prazer maior, que é descobrir quem de fato somos.

A farsa mais poderesa do egocentrismo está em que ele acena com a ilusão de que estamos pensando em nós mesmos e encontrando uma satisfação inteiramente legítima e pessoal, quando na verdade estamos nos tornando prisioneiros dos outros, dos valores que os outros nos impõem como verdadeiros.

O grave equívoco está, pois, em que atendamos aos instintos que brotam das regiões mais sombrias do nosso ser sem nos darmos conta de que isso pode nos afastar de um conhecimento mais profundo de nós mesmos. O que a individuação requer é que deixemos de lado o conforto fácil e os subterfúgios ilusórios para encararmos de modo corajoso as nossas fraquesas, o nosso vazio. Qualquer coisa que se interponha nesse processo de auto-análise faz-nos desviar nossos olhos de nós mesmos, levando-nos a admirar a imagem que gostamos de construir no espelho artificial do egocentrismo.

(Texto extraído da FCC. Adaptado de texto extraído do site "A bacia das almas").



segunda-feira, 18 de junho de 2012

História do blog e proposta

Pessoal, tudo bem?
Entrei na era digital de vez agora. Antes de tudo, prazer meu nome é Victor, sou advogado e concurseiro, moro em São Paulo - SP, mas cresci e fui criado em Maceió - AL

Bem, devo falar que não sou nenhum Aurélio Buarque de Holanda ou Antônio Houaiss, sou um simples amante da língua portuguesa e criei este blog com o intuito de aprender, revisar e atualizar como se fala e se escreve a tal língua portuguesa.
Como sou concurseiro, deparo-me muitas vezes com a língua portuguesa nos editais e percebo, a cada dia mais, o quão é indispensável o estudo da nossa língua. Tendo em vista que eu trabalho com a escrita, considero bastante importante conhecer cada termo de uma oração. Como os médicos precisam estudar a anatomia humana, os concurseiros (risos) precisam estudar cada termo de uma oração.
O título do blog não é à toa, na verdade era pra ser "caderno de português", mas os caracteres não ajudaram, no entanto, o que quis enfatizar foi a palavra CADERNO, local onde se encontra erros e acertos.
Além disso, tenho em mente que os conhecimentos têm que ser difundidos e compartilhados por todos. Então, embora queira falar o pouco o que eu sei, meu real objetivo é querer ajudar e me diverti.
Um grande abraço aos amigos.

A nova proposta

A partir de hoje, fiz um "upgrade" no blog Cadernodeportuga. Não vou mais me intrometer/ escrever "apenas" temas de Português. Vou escrever, também, a respeito de: i) Direito Constitucional; ii) Direito Administrativo; iii) Direito Civil; iv) Direito Processual Civil; v) Direito Penal; vi) Direito Processual Penal. Além dessas matérias citadas, outras exigidas em concursos públicos.


Você deve ter pensado: "Ele ficou maluco de vez? Quem escreve de tudo não sabe de nada!".


É meu amigo, embora não queira escrever a respeito de todas as matérias, as provas aplicadas em concursos públicos exigem tais matérias. A sociedade exige que você, concurseiro, saiba de tudo. Tudo e um pouco mais.


A minha proposta é estudar tais matérias e escrever aqui. Para aprender e compartilhar conhecimento, gerar discussões, ou pelo menos, acrescentar algo de bom para quem lê.

Vamos lá!

Organização administrativa.

Olá pessoal, tudo bem?

Estudei Direito Administrativo hoje. Organização administrativa. Esse assunto é fundamental para entendermos o restante da matéria.

<><><>1) Desconcentração e descentralização.</><><><>A Administração Pública para cumprir com suas competências constitucionais tem duas técnicas: i) desconcentração; ii) descentralização;</> <><><>

Na desconcentração, as competências são repartidas entre órgãos pertecentes a uma única pessoa jurídica, como p. ex., Ministérios da União, as Secretarias estaduais e municipais; na descentralização, as competências administrativas são exercidas por pessoas jurídicas autônomas.
</> <><><>

Atenção! Por isso, fala-se que órgãos públicos não têm capacidade precessual, salvo, como lembra o prof. Alexandre Mazza, o Presidente da República e a Mesa do Senado, mas a capacidadade se restringe a defesa de suas prerrogativas.
</> <><><>2) Comparação entre desconcentração e descentralização (Mazza):

</>
Desconcentração
Descentralização


Competências atribuídas a órgãos públicos sem personalidade própria.


Conjunto de entidades forma a chamada Administração Pública Indireta.


Órgãos não podem ser acionados diretamente perante o Poder Judiciário, com exceção de alguns órgãos dotados de capacidade processual especial.


Entidades descentralizadas respondem judicialmente pelos prejuízos causados a particulares.


Exemplos: Ministérios, Secretarias, Delegacias de Polícia, Tribunais.


Exemplos: Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista.



3) Teoria do órgão público.

Várias teórias foram desenvolvidas com o objetivo de explicar o órgão público, mas a teoria da imputação, defendida por "Otto Friedrich Von Gierke", é mais aceita pelos doutrinadores modernos. Tal teoria compara o Estado com o corpo humano, por isso órgãos públicos não são pessoas, mas partes integrantes da pessoa estatal.


4) Espéces de órgãos públicos (Hely Lopes Meirelles).

4.1) Quanto à posição hierárquica:

a) Independentes ou primários: órgãos originários da Constituição Federal representativos da cúpula dos Poderes Estatais, como p. ex., Casas Legislativas, Chefias do Executivo, Tribunais do Poder Judiciário.

b) Autônomos: situam-se abaixo dos órgãos independentes, gozam de automonia administrativa, financeira e técnica. São dotados de competência de planejamento, supervisão e controle sobre outros órgãos, como p. ex., Ministérios, Secretarias.

c) Superiores: são órgãos que possuem competências diretivas e decisórias, mas não tem autonomia administrativa, como p. ex., Gabinete, Secretarias-Gerais.

d) Subalternos: órgãos comuns dotados de atribuições predominantemente executórias, como p. ex., repartições comuns.


4.2) Quanto à estrutra:

a) Simpes: órgãos constituídos por um centro de competência, como p. ex., Presidente da República.

b) Compostos: órgãos constituídos por diversos órgãos menores, como p. ex., Secretarias.


4.3) Quanto à atuação funcional:

a) Singurlares: compostos por um único agente, como p. ex., Prefeitura.

b) Colegiados: são órgãos constituídos por vários membros, como. p. ex., Tribunal Administrativo.


5) Entidades da Administração Pública Indireta:


5.1) AUTARQUIAS são pessoas jurídicas de direito público interno, criadas por lei específica para o exercício das atividades típicas da Administração Pública.

Características:

a) Pessoa jurídica de direito público: as autarquias se submetem ao regime de direito público.


b) São criadas e extintas por lei: não é possível a criação de uma autarquia por meio de leis multitemáticas.


c) Dotadas de autonominal gerencial, orçamentária e patrimonial: as autarquias não estão subordinadas hiearquicamente. Contudo, elas são submetidas à supervisão ministerial.


d) Nunca exercem atividade econômica: elas somente podem realizar atividades típicas da Administração Pública.


e) São imunes a impostos: taxas, contribuições de melhoria, empréstimos compulsórios, contribuições especiais são devidos normalmente.

f) Seus bens são públicos: os bens das autarquias são impenhoráveis, inalienáveis e imprescritíveis.


g) Praticam atos administrativos: os atos das autarquias são revestidos pelos atributos dos atos administrativos, ou seja, presunção de legitimidade, exigibilidade, imperatividade e autoexecutoriedade.



h) Celebram contratos administrativos: as autarquias se submetem ao regime da Lei 8666/63 (Lei de licitação e contratos administrativos).



j) Possuem as prerrogativas especiais da Fazenda Pública: como p. ex., prazo em dobro para recorrer e quádruplo para contestar, execução das dívidas pelo sistema de precatórios.



k) Responsabilidade objetiva e direta: a autarquia responde pelos danos causados a terceiro sem a necessidade de provar a culpa. A Administração Direta (entidades federativas) só poderá responder em caráter subsidiário.







5.1.1) Espécies de Autarquias:



a) Administrativa: são as autarquias comuns dotadas de regime jurídico ordinário, como p. ex., INSS e IBAMA.



b) Especiais: são autarquias com autonomias mais acentuadas, elas podem ser: b.1) especiais "stricto sensu": Banco Central, Sudam e a Sudene; b.2) agências reguladoras: são autarquias que têm as características de possuírem dirigentes estáveis e mandatos fixos, como p. ex., Anatel, Aneel,



c) Corporativas: são autarquias encarregadas de exercer controle e fiscalização sobre determinadas categorias profissionais, como p. ex., CRM, CREA.



Atenção! A OAB tem natureza jurídica "sui generis".

d) Fundacionais: são autarquias criadas mediante a afetação de certo patrimônio público para certa finalidade, como p. ex., Procon, FUNAI.





Atenção!! Embora o Decreto-Lei n. 200/67 discipline que Fundação Pública é entidade dotada de personalidade juridica de direito privado, a maioria da doutrina acredita que elas são espéceis de autarquia, revestindo-se com as mesmas características.





e) Territoriais: são departamentos geográficos administrados pela União. São os territórios federais, não existem no Brasil atualmente.





Atenção!! AGÊNCIAS EXECUTIVAS é um título atribuído pelo governo federal a autarquias, fundações públicas e órgãos que celebrem contrato de gestão para ampliação de sua autonomia mediante a fixação de metas de desempenho. (Alexandre Mazza).







5.1.2) Diferença entre agência reguladora e agência executiva:





Agências executivas
Agências reguladoras
Natureza
Qualificação jurídica atribuída a órgaos ou pessoas governamentais
Autarquias com regime especial
Atuação
Visam a operacionalidade mediante exercício descentralizado de tarefas públicas
Controle e fiscalização de setores privados
Surgimento
Contexto da reforma administrativa
Contexto da reforma administrativa
Exemplos
Inmetro
Anatel, Anac
Base ideológica
Modelo da administração gerencial
Modelo da administração gerencial
Âmbito federativo
Existem somente no âmbito federal
Existentes em todas as esferas federativas






5.2) ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS é o negócio jurídico plurilaterial de direito público que tem por objeto medidas de mútua cooperação entre entidades federativas, resultando na criação de uma pessoa jurídica autônoma com natureza de direito privado ou de direito público (Lei 11.107/05).





Atenção! A associação pública integra a Administração Pública Indireta de todos os consorciados.



Atenção! A associação pública de direito privado ou consórcio com natureza de direito privado sem fins econômicos se submete às regras da legislação civil.





5.3) EMPRESAS ESTATAIS são pessoas jurídicas de direito privado pertencentes à Administração Pública indireta: empresas públicas e sociedades de economia mista. Tais pessoas são prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica.





Atenção! É bom estudar as 02 entidades de forma comparada.



5.3.1) Quadro comparativo entre empresas públicas e sociedades de economia mista (Mazza):




Empresas públicas
Sociedades de economia mista
Base legal: art. 5º, II, do Decreto-Lei n. 200/67
Base legal: art. 5º, III, do Decreto-Lei n. 200/67
Pessoas jurídicas de direito privado
Pessoas jurídicas de direito privado
Totalidade de capital público
Maioria de capital votante é público
Forma organizacional livre
Forma obrigatória de S.A
As da União têm causas julgadas perante a Justiça Federal
Causas julgadas perante a Justiça Comum Estadual
As estaduais, municipais e distritais têm causas julgadas nas Varas da Fazenda Pública.
As estaduais, distritais e municipais têm causas julgadas em Varas Civeis.








5.3.2) Quando Comparativo entre prestadoras de serviço público e exploradoras de atividades econômicas (Mazza):




Prestadoras de serviço público
Exploradoras de atividade econômica
Imunes a impostos
Não têm imunidade
Bens públicos
Bens privados
Responsabilidade objetiva
Responsabilidade subjetiva
O Estado responde subsidiariamente
O Estado não tem responsabilidade pelos danos causados
Sujeitam-se à impetração de Mandado de Segurança
Não se sujeitam à impetração de Mandado de Segurança
Obrigadas a licitar
Obrigadas a licitar, exceto para bens e serviços relacionados com suas atividades finalísticas



Abraçoss

Litisconsórcio

Olá pessoal, tudo bem?


Estudei Direito Processual Civil hoje. Litisconsórcio. O assunto não é difícil, pelo menos na teoria. Vamos abordar algumas controvérsias aduzidas pela doutrina.


1) Conceito.

É a reunião de duas ou mais pessoas no polo ativo, passivo ou em ambos os polos.


2) Classificação do litisconsórcio:

A classificação é fundamental para entender o assunto.


a) Quanto à posição: i) ativo: vários autores; ii) passivo: vários réus; iii) misto: vários autores e vários réus.


b) Quanto ao momento de formação: i) inicial: o litisconsórcio é formado na petição inicial; ii) ulterior: o litisconsórcio é formado no curso do processo.

Atenção! Não é em qualquer hipótese que se pode formar litisconsórcio ulterior, sob pena de violar o princípio do Juiz Natural, como p. ex., alguém deseja fazer litisconsórcio com outro algúem em uma demanda já em curso, visto que o juiz "A" irá julgar a petição inicial.

Atenção! Dinamarco dá 03 hipóteses de litisconsórcio ulterior: a) em razão da intervenção de terceiro (chamamento ao processo, p. ex.); b) pela sucessão processual (ingresso dos herdeiros pela parte falecida); c) pela conexão.


c) Quanto à uniformidade da decisão: i) unitário: o juiz tem que decidir de maneira uniforme para todos os litisconsortes; ii) simples: o juiz não precisa decidir de maneira uniforme para todos os litisconsortes.


d) Quanto à obrigatoriedade: i) facultativo: as pessoas, por conveniência, demandam juntas. Não estão obrigadas a demandarem juntas; ii) necessário: a lei ou a natureza da relação jurídica (objeto litigioso) obriga as pessoas a demandarem juntas.


Atenção! Em separado, tais classificações analisadas não apresentam problemas. Contudo, o problema ocorre quando misturamos as classificações. Vejamos!

Todo listisconsórcio necessário é unitário?

Há que se falar em litisconsórcio ativo necessário?
Ao longo da postagem, iremos responder as questões.


3) Regime de tratamento dos litisconsortes.

No processo, os litisconsortes podem ter condutas: i) determinantes, como p. ex., confissão, revelia, renúncia ao direito; ii) alternativas, como p. ex., recorrer, fazer prova, contestar.

Pois bem, vamos às regras:

a) A conduta determinante de um litisconsorte não pode prejudicar o outro, qualquer que seja a classificação do litisconsórcio.

b) No litisconsórcio simples, a conduta alternativa de um litisconsorte não aproveita aos demais.

c) No litisconsórcio unitário, em razão da necessidade do tratamento uniforme, a conduta alternativa aproveita aos demais litisconsortes.

Atenção! Em suma, no litisconsórcio simples, cada litisconsorte é tratado individualmente. Os atos e as omissões de um litisconsorte não ajudam nem atrapalham os demais; no litisconsórcio unitário, as condutas positivas de um litisconsorte ajudam os demais, já as condutas negativas de um litisconsorte não se estendem aos demais.


Vamos às perguntas!


Todo listisconsórcio necessário é unitário?

R: Embora o art. 47 do CPC afirmar que sim, pode haver caso de litisconsórcio necessário simples, como p. ex., ação de usucapião, trata-se de litisconsórcio necessário, porquanto o autor é obrigado por lei a citar os vizinhos do terreno, a Fazenda Pública. O juiz não é obrigado a julgar de modo uniforme para todos os litigantes.

Há que se falar em litisconsórcio necessário ativo?

R: Há divergência na doutrina. Doutrinadores (Fredie Didier Jr.) entendem que não, já que não pode obrigar ninguém a litigar. Além disso, ofende-se o princípio do acesso à justiça por parte do autor da demanda; Doutrinadores (Nelson Nery Jr.) entendem que sim, eles entendem que o autor pode demandar sozinho, incluindo o litisconsórcio ativo renitente no polo passivo da demanda.

Um problema para ilustrar: 02 irmãos gêmeos, univitelinos, descobrem que o pai o qual consta na certidão de nascimento não é, realmente, seu pai biológico. Apenas um gêmeo pretende propor ação negatória de paternidade. Tal gêmeo precisa da anuência do outro para propor a ação?

R: questão complicada (risos). Em que pese a corrente de Nelson Nery Jr., acredito que a corrente de Fredie Didier Jr. é a mais correta. O demandante pode solicitar a intimação do litisconsórcio ativo renitente para: a) assuma a posição de litisconsórcio ativo; b) se cale, sendo o demandante original seu substituto processual; c) assuma a posição de litisconsórcio unitário ulterior passivo.
Caso o demandante inicial não solicitar o demandante renitente, o juiz pode obrigar que o faça, sob pena extinguir o processo, art. 47, P.U.


A questão é tormentosa!!

Abraçosss

Direito à personalidade.

Olá pessoal, tudo bem??


Estudei Direito Civil Hoje. Direito à personalidade. Direitos inerentes à pessoa, especificamente direitos inerentes à pessoa humana.

A personalidade civil começa com o nascimento com vida, contudo, a lei tutela, também, o nascituro (aquele que vai nascer).
Uma vez nascido, a pessoa adquire personalidade e capacidade de direito e deveres. Com o advento da maioridade, ou da emancipação, a pessoa adquire capacidade de fato ou de exercício, ou seja, ela teoricamente tem discernimento para praticar, sozinha, os atos da vida civil. Por isso, fala-se que a capacidade é a medida da personalidade.

Depois das considerações, vamos ao direito da personalidade.

O art. 12 do CC disciplina que a pessoa pode exigir que cesse a ameaça, ou lesão, a direito da personalidade, bem como reclamar perdas e danos, decorrentes das condutas ilícitas.

Atenção!! Quando a pessoa falece, quem tem legitimação para requerer a medida neste artigo: cônjuge, ou qualquer outro parente em linha reta, ou colateral até o QUARTO GRAU. Pegadinha clássica.


1) Direito da personalidade em espécie:

Já foi dito acima, o direito à personalidade é inerente à pessoa humana. Com efeito, basta nascer com vida para adquirir tais direitos. São espécies:

a) Integridade física - tutela jurídica do corpo humano.

b) Integridade moral - tutela jurídica dos valores imateriais.

c) Integridade intelectual - tutela jurídica da inteligência humana.


O CC disciplinou o direito à personalidade nos arts: 13 (corpo vivo); 14 (corpo morto); 15 (autonomia do paciente); 16 - 19 (nome civil); 21 (vida privada).

Conquanto o direito à honra seja direito à personalidade, ele está preconizado no art. 5º, V e X, da CF/88.


2) Direito da personalidade das pessoas públicas.

As pessoas públicas são amparadas pelos direitos da personalidade, contudo, o direito à personalidade sofre uma relativização, tendo em vista a publicização que a profissão impõe. Nesse sentido, as pessoas que acompanham as pessoas públicas também veem seus direitos à personalidade mitigados.


3) Direito ao corpo vivo (art. 13 do CC).

A pessoa não pode dispor do próprio corpo, como p ex., alguém faz parte de uma seita, tal seita tem um ritual que corta a própria mão, tal conduta viola o art. 13 do CC. Exceções: a) não havendo ofensa a integridade física permanente, como p. ex., tatuagens e pircings; b) exigência médica, como p. ex., amputação de uma perna.


4) Direito ao corpo morto (art. 14 do CC).

A pessoa com objetivo científico, ou altruístico, pode dispor do próprio corpo, todo ou em parte, para depois da morte.


5) Direito à autonomia do paciente (art. 15 do CC).

O paciente é sujeito, não objeto do tratamento. A pessoa não pode ser compelido a fazer um tratamento médico, salvo quando há necessidade, como p. ex., tutela do direito à vida, visto que a vida é indisponível, o paciente é obrigado a fazer tratamento médico.

Atenção! O médico tem o dever de informação, sob pena de responsabilidade civil, criminal e administrativo.

Atenção! Há o caso curioso das Testemunhas de Jeová. Tais pessoas por crenças reliosas recusam receber transfusão de sangue. Nesse sentindo, havendo exigência médica para salvar a vida dessas pessoas, pergunta-se: qual direito prevalece entre a liberdade religiosa x integridade física? a jurisprudência dominante sustenta que a integridade física, considerando a maior relevância do bem jurídico tutelado.


6) Direito ao nome civil (art. 16 - 19 do CC).

O direito à identificação. O direito da pessoa ser individualizada. Elementos do nome: a) prenome: Neymar; b) sobrenome ou patronímico: da Silva Santos; c) agnome: Júnior.

Atenção! Sem autorização, não pode usar o nome alheio em propaganda comercial (art. 18).

Atenção! O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza de proteção (art. 19).

Permissão para alterar o nome:

a) Mudança de nome imotivada: um ano após atingir a maioridade civil, sob pena de decadência.

b) Permissão legal: i) adoção; ii) Lei 9807/99, pessoa que foi inserida no programa de proteção à testemunha; iii) Lei 11.924/09, acréscimo de sobrenome de madastra/ padastro.

c) Permissão judicial: i) viuvez, ii) divórcio; iii) nome depreciativo.


7) Direito à imagem (art. 20 do CC).

Apesar do art. 20 do CC não dar autonomia ao direito à imagem, a CF/88 no art. 5º, V e X, concedeu esta autonomia.


8) Direito à privacidade (art. 21 do CC).

É o direito da intimidade e do segredo. O segredo/ sigilo pertence à pessoa, mas eventualmente pode haver interesse público, como p. ex., sigilo bancário, fiscal e telefônico; a intimidade somente interessa à pessoa em particular. Ela compartilha com quem quiser, como p. ex., religião, orientação sexual.

Gostaram? um abraço...

Inquérito policial.

Olá pessoal, tudo bem?

Hoje, estudei Direito Processual Penal. Inquérito policial.

É inevitável entrar em assuntos tão complexos e não se socorrer aos conceitos clássicos. Bem como, esgotar um assunto em uma postagem, sob pena de estudar errado, escrever besteira. Contudo, sempre procuro colocar meu ponto de vista.


Sem mais, vamos às considerações iniciais!


A pretensão punitiva do Estado, por meio da persecução penal, passa por 02 fases: i) inquérito policial; ii) fase processual. Tais fases têm o objetivo de apurar as infrações penais e suas respectivas autorias delitivas.

Pois bem, vamos ao conceito de inquérito policial.


1) Conceito:

Conjunto de diligências, de caráter administrativo, praticadas pela polícia judiciária com escopo de esclarecer infração penal, angariar indícios de autoria e prova de sua materialidade, contribuindo para opinião delitiva do titular da ação penal.

Atenção! Eu sempre me perguntei, o que é polícia judiciária?

Dica! Há 02 tipos de polícias: i) polícia judiciária; ii) polícia administrativa ou de segurança. A primeira tem função repressiva, investigativa. É a polícia civil, cuja autoridade é o delegado de polícia civil. Além da função investigativa, corrobora à execução dos atos judiciários e do MP, como p. ex., cumprimento de mandado de prisão, por isso é chamada de polícia judiciária; A segunda tem caráter preventivo como p. ex., polícia militar, polícia rodoviária federal. Ela atua com o objetivo de evitar crimes.

Atenção! Embora estejamos falando de inquéritos policiais, existem inquéritos não policiais, como p. ex., inquéritos parlamentares, inquérito civil.


2) Características do inquérito policial:

a) Discricionariedade - o delegado conduz as investigações na forma que lhe mais aprouver.

b) Escrito - O IP tem que ser escrito.

c) Sigiloso - o IP não comporta publicidade.

d) Oficialidade - o delegado de polícia é a autoridade que preside o IP, constitui-se o órgão oficial do Estado.

e) Oficiosidade - o delegado na ação penal incondicional atua de ofício. Na ação privada e na ação condicionada à representação, o delegado depende da permissão da vítima para poder atuar.

f) Indisponibilidade - uma vez instaurado o IP, o delegado não pode dispor.

g) Inquisitivo - o IP não comporta contraditório e ampla defesa.

h) Dispensabilidade - o IP não é imprescindível à propositura da ação penal.


3) Competência (atribuição)

Atribuição do delegado de polícia para deflagrar o IP, pode se dar em razão:


a) do território - considera-se competente, a circunscrição que se consumou a infração.

b) matéria - as delegacias especializadas nas investigações de determinado tipo de infração, como p. ex., delegacia de roubos e furtos.

c) da pessoa - leva-se em conta a figura da vítima, como p. ex., delegacia da mulher.


4) Prazo

a) Regra geral: 10 dias para acusado preso, tal prazo improrrogável; 30 dias para acusado solto, tal prazo é prorrogável, a lei não disciplina o prazo para prorrogação, o qual fica a critério do magistrado.

b) Prazos especiais:

b.1) Inquérito polícia federal: 15 dias para acusado preso, tal prazo prorrogável por igual período; 30 dias para acusado solto, tal prazo é prorrogável, cabe ao magistrado estipular o prazo da prorrogação.

b.2) Lei de drogas: 30 dias para acusado preso, tal prazo prorrogável por igual período; 90 dias para acusado solto, tal prazo prorrogável por igual período.

5) Valor probatório

As provas colhidas na fase do inquérito policial têm valor relativo, porquanto ausente o contraditório e a ampla defesa. As provas cautelares e as irrepetíveis têm contraditório diferido ou postergado. Já a produção antecipada de provas para ganhar valor probatório, ela deve tramitar perante o magistrado, com a presença das futuras partes.

Qual o conceito destas provas?

- Prova cautelar: são provas que se justificam por sua necessidade e urgência, como p. ex., interceptação telefônica, medida de busca e apreensão.

- Prova irrepetível: são provas cujos vestígios tendem a desaperecer, como p. ex., exame pericial.

- Produção antecipada de prova: são provas colhidas antes do momento disciplinado em lei, como p. ex., depoimento de testemunha.



6) Vícios no IP.

O IP não é peça essencial à propositura da ação penal, motivo por que eventual vício no IP não invalida a ação penal.

Todavia, se a ação penal se embasar somente no IP inquinado, a ação padece de justa causa. Nas palavras de Nestor Távora: "caso a inicial acusatória esteja embasada tão somente em inquérito viciado, deverá ser rejeitada por falta de justa causa".


7) "Notitia criminis" (Notícia do crime).

É o conhecimento pela autoridade de um fato aparentemente criminoso.

7.1) Espécies:

a) Espontânea (cognição imediata) - a autoridade policial toma conhecimento dos fatos criminosos pelas diligências normais ou através de comunicação informal, como p. ex., investigação, imprensa.

Atenção! A delação apócrica ou inqualificada (denúncia anônima) é considerada de cognição imediata.


b) Provocada (cognição mediata) - a autoridade policial toma conhecimento do fatos criminosos mediante provocação de terceiros:


(1) Requisição do juiz ou do MP: nas ações penais públicas incondicionadas, o magistrado ou promotor pode determinar a instauração de inquérito por meio de requisição.


(2) Requerimento da vítima: nas ações privadas, a vítima ou seu representante legal faz um requerimento à autoridade policial para começar a fazer as diligências.

Atenção! Caso o delegado indefira o requerimento do ofendido, por entender ausência de infração penal, cabe recurso administrativo ao chefe de polícia.


(3) Delação: nas ações penais públicas incondicionadas, qualquer do povo pode relatar o fato delituoso à polícia.

Atenção! Nas ações penais privadas e nas públicas condicionadas à representação, a instauração do inquérito policial pressupõe manifestação do legítimo interessado.


(4) Representação da vítima: nas ações penais públicas condicionadas à representação, a instauração do inquérito policial depende da representação da vítima ou seu representante legal.

Atenção! Se o inquérito for instaurado sem representação da vítima, a vítima poderá impetrar mandado de segurança.


(5) Requisição do Ministro da Justiça: em alguns crimes, nas ações penais públicas condicionadas à requisição do Ministro da Justiça, o inquérito policial não poderá ser instaurado.


c) Notícia crime revestida de forma coercitiva: o IP policial é instaurado de forma obrigatória. É o caso de prisão em flagrante. A prisão em flagrante é considerada notícia do crime espontânea, quando quem realiza é a própria autoridade policial e seus agentes; ou, a prisão em flagrante é considerada notícia do crime provocada, quando quem realiza a prisão é um particular.

Dica! Nos casos de ação privada, ação pública condicionada à representação e ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça, sem o requerimento ou a representação da vítima ou de seus representantes legais, o IP sequer pode ser instaurado.


8) Peças inaugurais do IP.

- auto de prisão em flagrante;
- as requisições;
- os requerimentos;
- portaria.

9) Indiciamento:

É a atribuição dada ao suposto criminoso pela autoridade policial. O sujeito indiciado é o principal foco do inquérito policial.

Atenção! A autoridade policial pode fazer o desindiciamento, caso entenda que a pessoa indiciada não participou do fato criminoso. É possível que o desindiciamento ocorra de forma coacta, pela procedência de "habeas corpus" impetrado no objetivo de trancar o IP.


10) Encerramento do IP.

O IP é encerrado com um relatório informando a infração penal e todas diligências realizadas. O IP prescinde juízo de valor, salvo a Lei 11.343/06 (Lei de Tóxicos) a autoridade policial pode justificar as razões que levaram à classificação do delito (art. 52).

Os autos do IP mais o relatório são remetidos ao judiciário, para que sejam acessados pelo titular da ação penal. Em alguns Estados, existem "centrais de inquérito".

Atenção!!! Ao fazer remessa do IP, a autoridade deverá oficiar ao Instituto de Identificação e Estatísticas.

10.1) Crimes de ação penal pública.

O magistrado abrirá vistas do inquérito policial ao titular da ação penal - Ministério Público - que poderá fazer:

a) Oferecer a dénuncia.


b) Requisitar novas diligências à autoridade policial. Tal requisição passa pelo juiz, porquanto seguimos o sistema presidencialista.

Atenção! Caso o juiz indeferir o pedido das novas requisições feito pela MP, contra tal decisão cabe correição parcial.

c) Promover o arquivamento do IP, por enteder que não é o caso de oferecer a denúncia, por faltar indícios de autoria ou a prova da materialidade.

Atenção! O arquivamento é feito pelo MP e homologado pelo magistrado.


c.1) Hipóteses que autorizam o pedido de arquivamento (de acordo com Nestor Távora):

(I) Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal.

(II) Faltar justa causa - faltar indícios de autoria e prova da materialidade. As hipóteses de absolvição sumária: 1) existência manifesta de causa excludente de ilicitude; 2) existência manifesta da causa excludente de culpabilidade, salvo a inimputabilidade; 3) o fato evidentemente não constitui crime; 4) existência de causa extintiva de punibilidade.

Atenção! De acordo com o conceito analítico de crime: FATO TÍPICO + ILÍCITO + CULPABILIDADE, ressalvada a inimputabilidade. Caso o Ministério Público verifique elementos que descaracterizem a infração, o MP deve requerer o arquivamento.


Atenção! Se o magistrado homologar o arquivamento, tal decisão não faz coisa julgada material. Contudo, a ação penal não pode ser iniciada sem novas provas.

Atenção! A decisão homologatória do pedido de arquivamento é irrecorrível.



c.2) Divergência do magistrado quanto ao pedido de arquivamento.

Discordando o magistrado das razões do promotor, de acordo com o art. 28 do CPP, ele remeterá os autos ao Procurador Geral de Justiça que poderá fazer: 1) determinar que outro promotor promova a denúncia; 2) oferecer ele próprio a denúncia; 3) insistir no arquivamento, vinculando o magistrado à homologação.


c.3) Desarquivamento do IP.

Nestor Távora sustenta "a nosso sentir, o desarquivamento é ato privativo do Ministério Público, sem a necessidade de intervenção judicial, ocorrendo quando o promotor, convencido da existência de novas provas".


c.4) Arquivamento implícito.

Ocorre quando o titular da ação penal deixa de incluir na denúncia algum fato investigado.


c.5) Arquivamento indireto.

Ocorre quando o Ministério Público deixa de oferecer denúncia por entender que o juiz é incompetente, requerendo a remessa dos autos ao órgão competente.


c.6) Arquivamento originário.

Ocorre quando o requerimento do arquivamento parte direto do Procurador Geral nas ações em que atue originariamente.


10.2) Crimes de ação penal privada.

A vítima ou seu representante legal dispõe de 06 meses para a propositura da ação privada (queixa-crime), sob pena de decadência de seu direito.

Atenção! A pendência do IP não prorroga o prazo que a vítima tem para exercer a ação.

Atenção! Não há que se falar em arquivamento do IP em ação penal privada. Se a vítima não deseja oferecer a queixa-crime basta permanecer inerte.

Abraços